آيا اين عقد در چارچوب حقوقي عقدهاي متعارف نظير بيع، اجاره، جعاله، سلم و... قرار ميگيرد يا اينكه عقد مستقلي است؟ اگر در چارچوب عقدهاي متعارف بگنجد، طبيعي است که احكام همان عقود بر اين عقد نيز بار ميشود و اگر عقد مستقلي شمرده شود. چارچوبهايي كه عقلا براي آن عقد در نظر ميگيرند و بدان عمل ميكنند، مادامي كه با حكمي از احكام اسلام مخالفتي نداشته باشند، بهطور کامل مورد پذيرش است.
در اين زمينه كلام آيتالله مؤمن را به اختصار از مقاله او نقل ميكنيم:
عقد استصناع آنگونه كه در دنياي واقعي تحقق مييابد به سه صورت ذیل است:
أ. گاهي پس از گفتوگوهاي لازم ميان طرفين قراردادي امضا ميشود كه مطابق آن، سازنده مقداري از مصنوعات خود را به ازای قيمت مشخص به ملكيت سفارشدهنده در ميآورد و سفارشدهنده هم اين ملكيت را ميپذيرد. در اينصورت، تمليك و تملك قطعي و بدون حالت انتظار صورت ميگيرد.
در اين مورد، تفاوتي بين اين قرارداد و بيع ملاحظه نميشود، جز اينكه آن كالاي مورد معامله، ساخته نشده و خريدار شرط كرده است كه فروشنده آن را بسازد و تحويل دهد و انضمام اين شرط باعث خارجشدن قرارداد از حقيقت آن يعني بيع نميشود؛ زيرا حقيقت بيع گسترده است و نميتوان خاليبودن از اين شروط را در آن شرط دانست؛ پس مفهوم بيع بر آن منطبق ميشود و بايد تمام شرايط درستي بيع را دارا باشد. خواه شرايط خود عقد باشد و خواه شرايط عوضين و يا شرايط فروشنده و خريدار؛ بنابراين، اگر كالاي مورد سفارش، موضوعي جزئي باشد، نظير سفارش ساخت كشتي مشخصي كه مقداري از آن ساخته شده است، اين سفارش در حقيقت فروختن كالاي موجود است مشروط بر اينكه مقدار باقي بدان ضميمه شود. اين نوع معامله بيع است؛ البته به شرط اينكه خصوصيات مشخص باشد. نظير اينكه سفارشدهنده شرط كند كه سازنده بايد ساخت آن كشتي را با خصوصيات معّين به اتمام برساند؛ اما اگر كالاي مورد سفارش امري كلّي باشد، مصداق بيع سلم خواهد بود كه طبق نظر مشهور فقیهان، تمام شرايط بيع سلم از جمله دريافت قيمت پيش از متفرقشدن فروشنده و خريدار از مجلس عقد در اين قرارداد نيز بايد موجود باشد؛ اما اگر تمام قيمت در مجلس و پيش از متفرقشدن طرفين پرداخت نشود گرچه عنوان سلم بر آن صدق نميكند، باعث باطلشدن اين قسم از عقد نميشود؛ زيرا با صدق عنوان بيع بر اين معامله و اطلاق آيه «احل الله البيع» بر آن، حكم صحت عقد بار ميشود.
وی با تأکید بر صحت این قسم به ایرادهای محتمل پاسخ میدهد:
1. ممكن است اشكال شود در صورتي كه كالاي فروخته شده كلّي در ذمه فروشنده باشد و تمام يا مقداري از قيمت آن كلّي نيز بر ذمه خريدار باشد، اين معامله دين به دين خواهد بود كه در روايت از آن نهي شده است. قال رسول اللهلايباع الدين بالدين (کلینی، 1362: ج 5، ص 100).
در پاسخ به این اشکال بايد بیان داشت كه ظاهر روايت شامل موردي ميشود كه عوضين قبل از بيع، بهصورت دين در ذمه طرفين باشد و آنان در يك بيع، دينهاي مذكور را با هم معاوضه كنند؛ اما در مورد عقد استصناع فرض بر اين است كه هيچ كدام از خريدار و فروشنده پيش از عقد و با قطع نظر از آن به ديگري بدهكار نيست؛ بلكه پس از خريد و فروش هر كدام به ديگري بدهكار ميشود؛ پس، از مصاديق بيع دين به دين به شمار نميرود.